El acaecimiento presuntivo de lesiones en acto de servicio

Es frecuente –desgraciadamente– encontrarnos con situaciones kafkianas en la tramitación de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas (EICP), que nos hacen desconfiar absolutamente de la vía administrativa y nos muestran las verdaderas desviaciones del procedimiento. No obstante, si se va con buena letra (dejando prueba de toda anomalía, denunciándola a cada momento, no dejando «morir» el procedimiento, contabilizando escrupulosamente los plazos…) es posible obtener una tutela de los intereses del afectado, si bien esto no suele ocurrir hasta culminar la vía judicial.

Al igual que, como recomienda Santiago Casajús, es recomendable acudir a la vía judicial y no a la administrativa para conseguir la mayor imparcialidad en los procedimientos sancionadores, así como en el caso de protocolos contra el acoso sexual en el Ejército, en la tramitación de expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas el militar va a encontrarse en vía administrativa con unos médicos que van a intentar reducir la entidad de las lesiones sufridas, que tratarán de bajar calificaciones y que bailan con números hasta conseguir un porcentaje de incapacidad inferior, enfrentándonos a una lenta y torpe burocracia, imperfecta en todos los sentidos.

Cuanto más curioso –e indignante– es el hecho de que, en el ámbito militar, una minusvalía declarada por los organismos civiles competentes de la comunidad autónoma que corresponda no es reconocida directamente, y si se reconoce, es en un porcentaje inferior. ¿Es que acaso la abnegación y fortaleza del militar también se tienen que proyectar en las prestaciones que recibe después de haber sido dañado por su propio oficio? ¿Merece menos un militar que cualquier otro funcionario?

La Administración en estos casos desplaza su función tuitiva inherente para convertirse, al mismo tiempo, en juez y parte de su procedimiento: un procedimiento en el que, teniendo usted toda la razón del mundo, darle la razón significa restar caudal de las arcas públicas. Prepárese, que vienen curvas.

La Junta de Evaluación

Primero debemos partir de que, para la evaluación de las lesiones y tras la correspondiente incoación de oficio del mencionado expediente (si no se hace de oficio, deberá usted instarlo lo antes posible), se reúne la Junta de Evaluación, la cual decidirá sobre circunstancias tales como:

1. la existencia de condiciones idóneas por parte del interesado para continuar en servicio activo;
2. la declaración (o no) de no apto para el servicio;
3. la relación causa-efecto con el servicio;
4. la irreversibilidad de las lesiones producidas;
5. el grado de minusvalía reconocido;
6. la inhabilitación para ejercer en las Fuerzas Armadas;
7. la inhabilitación para toda profesión u oficio;
8. si existe causa terrorista subyacente, y
9. si procede el pase al retiro.

Este es el primer momento en el que tenemos que realizar alegaciones que convengan al derecho del interesado, donde tendremos que rebatir la calificación si efectivamente no se corresponde con los hechos ocurridos.

La Administración, salvo un caso flagrante e innegable, tiene por costumbre denegar la relación de causalidad de la lesión ocurrida en acto de servicio. Todo ello pese a lo dispuesto en el artículo 47.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, con la redacción de la Ley 14/2000, de 28 de diciembre (de aplicación general al empleado público y también a miembros de las Fuerzas Armadas), cuyo tenor literal expresa que «se presumirá acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo».

Aquí es donde nos tenemos que detener: ¿qué significa que se presume, salvo prueba en contrario, que es en acto de servicio?

La presunción de acaecimiento en acto de servicio

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son consecuencia de accidentes en acto de servicio las lesiones sufridas en el interior de los recintos militares.

Art. 2.4 del Real Decreto 1234/1990, de 11 de octubre

Primero, debemos tener claro qué significa jurídicamente una presunción contra la que cabe prueba en contrario, esto es: las denominadas presunciones iuris tantum.

Una presunción iuris tantum es una norma que, al darse cierto supuesto de hecho (lesión ocurrida en lugar y tiempo de trabajo), aplica directamente una consecuencia jurídica (consideración en acto de servicio), salvo que exista una prueba que impida la aplicabilidad de esa norma (por ejemplo, que el militar precisamente ese día estuviera de vacaciones y así lo demostrara la Administración).

La Administración es quien tiene que desvirtuar la presunción de que ocurrió en el trabajo (es quien tiene la carga de la prueba). El militar no tiene ninguna obligación de demostrar que efectivamente ocurrió así, pero cometería un profundo error si se limitase a observar impasible la tramitación del procedimiento sin remarcar, una y otra vez, la relación de causalidad existente entre sus lesiones y el servicio.

De hecho, es importantísimo alegar todo lo conveniente en la vía administrativa para empezar a encauzar el procedimiento contencioso-administrativo. No podremos ir a juicio con argumentos nuevos que no hayamos hecho valer en vía administrativa. Pese a la aparente decepción que puede llevarse el interesado o el jurista al encontrarse con reiteradas desestimaciones en vía administrativa, no hay que flaquear ni perder la esperanza en absoluto. No nos importa tanto lo que nos digan, sino que quede constancia de lo que decimos. Es muy posible que tengamos que hablar con la pared hasta que un juez ponga sus manos en el asunto.

La Junta Médico Pericial Extraordinaria

Si la evaluación de nuestras lesiones realizada por la Junta Médico Pericial Ordinaria (JMPO) nos resulta insuficiente, o no se han utilizado especialistas en la materia para la correcta evaluación de las lesiones, es posible solicitar la evaluación extraordinaria por especialista a la Junta Médico Pericial Extraordinaria (JMPE), en virtud de los artículos 9 y siguientes del Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas.

No está de más –de hecho, es muy recomendable– obtener un informe pericial de parte que secunde la modificación que pretendemos de nuestro EICP. Es una inversión que sin lugar a dudas resulta muy rentable de cara a conseguir un fallo estimatorio. Los informes médicos de valoración de minusvalía de las comunidades autónomas tienen también gran peso en juicio, por lo que sería muy adecuado solicitar una revisión del grado de minusvalía en estos organismos si se ha producido un agravamiento de las lesiones, para posteriormente poder aportarlos al EICP.

Contar con resoluciones de diversos mandos que reafirmen el carácter de acto de servicio, o «presuntivamente» en acto de servicio, no hace más que reforzar la presunción. Sin embargo, lo habitual es encontrarnos con resoluciones finales de EICP que, pese a reconocer haber ocurrido presuntivamente en acto de servicio, se obcecan en negar la relación de causalidad, como una suerte de «filtro» para aquellos que no quieran seguir luchando judicialmente, y que adolecen de una falta de motivación absoluta.

La Administración sabe perfectamente que no toda persona está dispuesta a soportar (en principio) los costes judiciales que supone reclamar sus prestaciones ante el contencioso-administrativo. Además, no dudará en ahogar en burocracia y propinar un trato frío al interesado, quien tendrá que aguantar cada revés de la Administración hasta que alguien verdaderamente imparcial tome el asunto: el juez.

¿Qué podemos considerar dentro del «acto de servicio»?

Fundamentalmente, cualquier tipo de actividad realizada en tiempo y lugar de trabajo; e incluso alguna jurisprudencia incluye los accidentes producidos de camino al trabajo o saliendo de este (accidente in itinere, que pese a ser un concepto laboral elaborado por la jurisprudencia también es posible alegar en el orden contencioso-administrativo, en virtud de lo preceptuado en el art. 2.2.c del Real Decreto 1234/1990, de 11 de octubre).

Por poner un ejemplo real, las actividades de preparación física (por ejemplo, la gimnasia, donde muchos militares han resultado lesionados gravemente) son consideradas un acto más del servicio, por lo que esa debe ser su calificación.

«Lamentablemente, el error no tiene valoración»

Con estas palabras concretas se ha escudado la Administración para poder valorar lo mínimo posible. Las valoraciones realizadas a personas con dolor físico habitualmente se centran en el hecho traumático, y no en el profundo dolor, autónomo respecto de la patología sufrida.

En numerosas ocasiones de la práctica profesional hemos tenido que escindir el hecho causante de la lesión de la patología nerviosa subyacente. Esto es: una cosa es una lesión traumática y otra el dolor aislado. Por ejemplo, se puede padecer un golpe en la rodilla, que puede tener curación y devolver a esta su movimiento habitual. Pero si el mismo golpe ha dañado los tejidos nerviosos y produce dolor, este debe valorarse como una patología independiente.

A veces la entidad del dolor puede resultar incapacitante, y debe ser examinado por un especialista que pueda valorar dicha característica neuropática. Para ello, el especialista puede servirse de numerosos sistemas, tales como la escala EVA, la escala numérica, la escala de grises, la escala luminosa analógica de Nayman, el Brief Pain Inventory, etc. Por lo que podemos decir, sin miedo a equivocarnos, que afortunadamente el dolor sí tiene valoración.

Cuando, por ejemplo, una atrofia ha derivado en una patología independiente, esta debe ser evaluada por un neurólogo o por la Unidad del Dolor de un centro especializado. Cuando el dolor ya no cumple su función natural de avisar sobre una anomalía en la salud, sino que el dolor en sí se convierte en una anomalía de base neuropática, definitivamente se trata de otra enfermedad originada por la primera, que necesita ser estudiada con independencia.

Además de la evidente incapacidad anatómica y funcional que puede producir una lesión, en nuestra opinión también deben analizarse las mermas psicocognitivas en la esfera de las funciones mentales superiores y la estructura mental interna por causa del dolor crónico inherente a la neuropatía residual secundaria a las lesiones que efectivamente se sufren.

El agravamiento de las lesiones cuenta

La Administración no puede escudarse en el carácter predisposicional del agravamiento. Es evidente que una persona no puede empeorar en algo si no tiene ese algo, por lo que debe tomarse cualquier agravamiento como una continuación del padecimiento traumático sufrido y debe valorarse de la misma forma que se valoró la lesión inicial.

De hecho, la falta de estabilización de las lesiones implica que aún no se conoce la gravedad de la lesión sufrida. El elemento causal de la lesión no es únicamente el «acontecimiento extraordinario e imprevisto que genera de modo instantáneo la merma o disminución permanente de la salud del afectado», sino que «también incluye en tal concepto las actividades propias y ordinarias del servicio militar cuando generan por sí mismas el quebranto permanente de la salud que es objeto de contemplación específica en la norma» (STS, Sala 3.ª, Secc. 4.ª, de 16 de abril de 2002). Podríamos incluso ir más allá, llegando a incluir los padecimientos anteriores a la incorporación al servicio activo, siempre que se agraven por mor del ejercicio de la profesión militar.

Así lo establece el artículo 2.3 del Real Decreto 1234/1990, de 11 de octubre, por el que se regula la concesión de pensiones e indemnizaciones del régimen de clases pasivas del Estado a quienes prestan el servicio militar y a los alumnos de los centros docentes militares de formación:

Se entenderá que se han producido como consecuencia de accidente en acto de servicio, a efectos de su valoración: a) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad a la incorporación del accidentado a las Fuerzas Armadas o a los Centros docentes militares de formación que se agraven como consecuencia del accidente, así como las que se contraigan con motivo de las actividades propias de la prestación del servicio militar o de los procesos de enseñanza en Centros militares de formación…

Art. 2.3 del Real Decreto 1234/1990, de 11 de octubre

Venire contra factum proprium

La Administración, salvo aportación de prueba concluyente y motivación suficiente, no puede denegar la relación de causalidad tras haberse pronunciado favorablemente a ella. Es decir: no puede actuar contra sus propios actos. No puede cambiar de opinión sobre la lesión si no trae pruebas concluyentes y una motivación suficiente. De lo contrario, incurriría en arbitrariedad, lo cual viciaría el procedimiento de raíz.

Según autorizada jurisprudencia, la doctrina de los actos propios

significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos.

STC 73/1988, de 21 de abril

Dice también la jurisprudencia del Alto Tribunal:

La Ley 4/1999, que en su artículo 3, cuyo número 1, párrafo 2.º, contiene la siguiente redacción: «Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima». El contexto interpretativo de estos principios jurídicos se advierte en la Exposición de Motivos de la citada Ley procedimental administrativa, cuando afirma lo siguiente: «En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».

STS, Sala 3.ª, de 18 de octubre de 2012