Categoría: derecho militar

El derecho a pabellón militar

En el Dictamen del Consejo de Estado 1070/2017 relativo al Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa., de fecha 14/12/2017, se habla de la elaboración de un plan a redactar por la Subsecretaría de Defensa y el Consejo Rector del INVIED dedicado a establecer las medidas aplicables a las políticas de pago de compensaciones económicas, adjudicación de viviendas militares en régimen de arrendamiento especial y concesión de ayudas para el acceso a la propiedad privada. Taxativamente permite que el INVIED pueda enajenar las viviendas militares inscritas a su favor. La Ley 26/1999 de 9 de julio, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece en su articulo 6 que “…el titular del contrato que haya adquirido el derecho de uso de una vivienda militar podrá mantenerlo con carácter vitalicio”. Posteriormente, en el artículo 9 establece la causa de “cambio de situación administrativa” como causa del cese en el derecho de pabellón, pero sólo para el caso de viviendas no enajenables. En cualquier caso, la D.A. 6ª establece que “…en las situaciones administrativas del personal militar, distintas del servicio activo o reserva, el Gobierno determinará reglamentariamente las medidas concretas de las previstas en la presente Ley que son aplicables a las mismas”. En un esfuerzo interpretativo contextual, observamos que la D.A. 8ª de la misma norma, titulada “otras medidas de carácter especial”, se especifique taxativamente que: “El Ministerio de Defensa podrá arbitrar medidas tendentes a facilitar el ejercicio del derecho de uso vitalicio de su vivienda militar a retirados, jubilados, viudos, viudas y, en su caso, a los beneficiarios señalados en el apartado 2 del artículo 6 de la presente, cuyo nivel de recursos económicos individual no supere los límites que reglamentariamente se determine. Con el objetivo de facilitar el ejercicio del derecho de uso vitalicio a los usuarios de las viviendas militares que lo tengan reconocido legalmente, el Ministro de Defensa podrá autorizar el realojo en otra vivienda de similares características, cuando concurran circunstancias excepcionales de carácter humanitario que supongan graves problemas para ejercer el citado derecho en la que tengan adjudicada. Estas circunstancias estarán referidas, exclusivamente, al titular, su cónyuge, e hijos que convivan con ellos. ” El propio INVIED hace referencia a la citada ley como rectora de su regulación, lo cual se pone de manifiesto a efectos de publicidad y confianza legítima, estableciéndose que los usuarios de vivienda militar adjudicada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley antedicha [11/7/1999] concede a su legítimo titular contractual el derecho de uso con carácter vitalicio sobre la vivienda militar, alcanzando como beneficiarios, en caso de fallecimiento de aquél, al cónyuge que conviviera con él al tiempo del fallecimiento, y las personas que se relacionan a continuación, si hubieran convivido con el titular los dos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El mantenimiento del derecho se condiciona a que la vivienda constituya la residencia habitual del titular o beneficiario. La propia INVIED establece que los que hubieran obtenido derecho a ocupación de la vivienda con posterioridad a 1999 perderán su derecho por circunstancias tales como cambios en la situación administrativa, conforme al art. 9 de dicha Ley y el artículo 31 del Estatuto del INVIED O.A., aprobado por Real Decreto 1080/2017. Para el caso de viviendas militares enajenables, el derecho de uso vitalicio se convierte en derecho de compra que el usuario puede ejercer libremente de manera voluntaria, pudiendo continuar en el régimen de arrendamiento en caso de no ejercerlo. Los titulares de vivienda militar enajenable, mientras la ocupen, no podrán acceder a percepciones económicas, viviendas en régimen de arrendamiento especial, ayudas de acceso a la vivienda privada, ni adquirir vivienda por procedimiento de concurso, ni a cualquier otra ayuda del Ministerio de Defensa. El Estatuto de INVIED O.A., aprobado por Real Decreto 1080/2017 de 29 de diciembre, establece el desarrollo de la Ley anteriormente descrita, derogando las anteriores normativas. No obstante, declara en su D.A. 4ª expresamente la vigencia de la Orden Ministerial 26/1993, de 17 de marzo, por la que se regula el régimen aplicable a las viviendas contempladas en el artículo 44 del Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre y la Orden Ministerial 127/1993, de 28 de diciembre, por la que se fijan los nuevos cánones de uso de las viviendas contempladas en el artículo 44 del Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre, reguladas por la Orden Ministerial 26/1993, de 17 de marzo. El artículo 19 del Estatuto establece que todas las viviendas militares se integran en el patrimonio de INVIED O.A y que las viviendas militares no enajenables se cederán en régimen de arrendamiento especial, teniendo en cuenta que las no enajenables son aquellas que bajo ningún concepto INVIED se desharía de ellas, tales como bases, lugares estratégicos, etc. y dicho alquiler tendrá varios condicionantes. También establece el artículo que las viviendas militares que no sean las anteriores podrán enajenarse sin problema. El artículo 20 determina el derecho de uso de la vivienda militar estableciendo taxativamente que “el que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/1999, de 9 de julio, hubiera adquirido el derecho de uso de una vivienda militar, como titular de contrato, podrá mantenerlo con carácter vitalicio, sin perjuicio de las causas de resolución que se establecen en el artículo 10 de la referida norma legal.” Art. 10 de la referida ley, establece las siguientes causas: – Falta de pago – Subarriendo – Daños dolosos / obras sin autorización – Actividad molesta, insalubre, nociva, etc. – Deje de ser vivienda habitual – Disponga de otra vivienda adjudicada – Fallezca sin beneficiarios de prórroga – Modificación de destino por orden público, indemnizable 36 mensualidades – Extinción causas del artículo 6 A su vez, esta remisión al artículo 6, que dice: “1. – El titular del contrato de derecho de uso de una vivienda militar podrá mantenerlo vitalicio 2. En caso de fallecimiento […] 3. En los casos de viviendas que, por sentencia firme de nulidad […] 4. La adquisición y mantenimiento del derecho de uso de una vivienda militar está condicionado, en todo caso, a que la misma constituya la residencia habitual del titular o, en su defecto, del beneficiario que se determine. 5. Lo preceptuado en los apartados anteriores se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo que se determina en el artículo 9 para la pérdida del derecho de uso de las viviendas militares que se declaren expresamente como no enajenables y se ocupen a partir de la entrada en vigor de esta Ley, y de lo dispuesto en el artículo 10 sobre resolución de contratos de las viviendas militares” En el apartado 5 del artículo 20 citado al principio, se vuelve a establecer otra limitación: “Lo preceptuado en los apartados anteriores se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 23, sobre resolución de contratos de viviendas militares, y en el artículo 31, sobre pérdida del derecho de uso de las viviendas militares no enajenables, ambos de este estatuto”. Vamos ahora al artículo 23 que vuelven a ser causas de resolución de los contratos: – Falta de pago – Subarriendo de vivienda – Daños dolosos / obras no autorizadas – Actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. – Deje de ser la vivienda habitual del beneficiario – Disponga de otra vivienda adjudicada – Fallezca sin beneficiarios – Modificación del destino por interés pública – Modificación de destino por división horizontal – No agotamiento de la edificabilidad con arreglo al planeamiento urbanístico en vigor – Ruina – Conservación ruinosa, con aceptación del titular o beneficiario – Extinción de la causa que otorgó el derecho a vivienda, del artículo 20 – ¡Otra vez el artículo 20, volvemos a empezar! Es ciertamente ridículo este bucle legislativo. La ley remite al reglamento para las causas, que cita unas cuantas sin perjuicio de unas de la ley, y la ley dice unas cuantas y vuelve a remitir al reglamento para las causas… En el apartado 3 del artículo 23, dice también que si se dan los casos anteriores [los que no son imputables al titular], el titular del derecho de uso puede optar entre ser realojado en otra vivienda militar similar – si la hay – o recibir una indemnización de 36 mensualidades o, “si fuera mayor, en una cantidad igual al 70% del valor real del mercado cuando el usuario cuente menos de 20 años, minorando, a medida que aumenta la edad, en la proporción de un uno por ciento menos por cada año más, con ciertos límites.

Prejudicialidad penal en el ámbito sancionador castrense

Una situación común en la práctica es encontrarnos con militares que están siendo investigados en un procedimiento penal y en vía disciplinaria a la vez. En principio, nada obsta a que ambos procedimientos coexistan y protejan distintos bienes jurídicos protegidos. No obstante, cuando apreciamos la existencia de dos procedimientos encaminados a sancionar a las mismas personas, por los mismos hechos y por el mismo motivo, nos encontramos frente a una injusticia que debe frenarse inmediatamente.

Así se extrae claramente de la regulación general relativa a la potestad sancionadora, cristalizada en la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre. En su artículo 4 se prevé la situación anteriormente descrita, indicando la necesidad de suspender el procedimiento administrativo siempre que los mismos hechos y causa estén siendo enjuiciados en el ámbito penal. Se da, por ello, una preferencia por los procedimientos judicializados, por sus garantías inherentes y, por supuesto, por la mayor gravedad que presenta una acción penal, que recordemos, debe ser el último recurso al que debe acudirse para sancionar la conducta de una persona.

Los motivos de la existencia de esta excepción de carácter procesal responden no sólo a las causas anteriores, que apuestan por la preferencia por el proceso penal, sino que también se encuentra encaminado a la evitación del “bis in idem” (la aplicación de dos sanciones por lo mismo), que implicaría un funcionamiento anormal contrario al principio de legalidad (art. 9.3 y 25 de la Constitución Española) y el derecho a un proceso justo (art. 24 de la Carta Magna), garantías consagradas en nuestra Constitución dignas de máxima protección.

La atención que debe prestar el investigado (o su defensa) debe ser máxima a la hora de detectar este tipo de situaciones. Principalmente porque, pese a que se trata de una garantía procesal, es más que conveniente poner en conocimiento desde el primer momento la posible vulneración de un derecho fundamental, como sin lugar a dudas ocurriría en situaciones como las descritas, y todo ello pese a que después – mediante resolución – se estime que el mismo hecho lesiona dos bienes jurídicos distintos.

El principio de la autotutela administrativa implica la ejecutividad directa de una resolución administrativa que haya devenido firme, lo que permite hacer efectivo su acuerdo ejecutándose por la misma Administración, sin intervención de otros órganos ni el Poder Judicial. Por este motivo, no podemos simplemente alegar la prejudicialidad olvidando el procedimiento administrativo, dado que éste podría continuar por sus trámites habituales y culminar en una resolución ejecutable per se, indistintamente del fallo de la sentencia en vía penal. Otro motivo más que empuja a solicitar oportunamente la suspensión del procedimiento administrativo.

Por otra parte, el Reglamento de procedimiento para ejercicio de potestad sancionadora regulado por Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto establece en su artículo 7 que, cuando los hechos instruídos constituyan también ilícito penal, deberán ponerse en manos del Ministerio Fiscal (7.1), suspendiendo el procedimiento (7.2) hasta que recaiga resolución firme e incorporándolo con posterioridad al expediente, con vinculación respecto a los hechos probados (7.3).

Nuestro Alto Tribunal (STS 16 diciembre 2002, Sala de lo Militar) ha determinado que el momento procesal válido para su alegación es cualquiera, “y en todo caso antes de adoptarse la resolución definitiva”. En el mismo sentido apunta la normativa nacional: ya sea el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La ley reguladora del procedimiento administrativo común prohibe la sanción doble, exista sanción penal o administrativa, siempre que se aprecie la anteriormente mencionada triple identidad (sujeto, hecho y fundamento).

Por si fuera poco, la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria a prácticamente todo el ordenamiento jurídico) remarca en su artículo 40.2 la procedencia de la suspensión (1) cuando se acredite la existencia de causa penal en la que se estén investigando hechos de apariencia delictiva en que se funde el otro procedimiento y (2) cuando la decisión del tribunal penal tenga influencia decisiva sobre el otro asunto.

Así las cosas, cuando los hechos están sometidos al proceso penal son precisamente los Tribunales del orden penal quienes tienen la responsabilidad de realizar la calificación de los hechos, no pudiéndose anticipar ni prejuzgar dicha calificación por parte de la Administración Militar sancionadora, y todo ello principalmente por crear “el riesgo de contradicción con un fallo de la Jurisdicción del orden penal que entiende del asunto” (STS Sala de lo Militar 8/1997 de 6 de febrero).

Nuestra doctrina constitucional (STC 3154/90) reconoce en virtud del artículo 9 de la Constitución y en íntima relación con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, la ilegalidad flagrante que supone castigar un mismo hecho doblemente. Ello ha sido confirmado por multitud de sentencias (SSTS 622/2005 de 27 de mayo, 505/2006 de 10 de mayo, ad exemplum). Fallos como el recogido en la STC 188/2005 determinan que “en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, el principio non bis in idem opera, tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el Derecho Administrativo sancionador”. Y en el mismo sentido, la STC 2/2003 establece que “en el Estado constitucional de Derecho ningún poder público es ilimitado, por tanto, la potestad sancionadora del Estado, en cuanto forma más drástica de actuación de los poderes públicos sobre el ciudadano, ha de sujetarse a estrictos límites”.

Todo ello no debe considerarse una debilidad del sistema, sino precisamente una limitación del poder sancionador estatal que sirve condición de radical importancia para la legitimación en el ejercicio de tal potestad, en tanto que la seguridad jurídica y la libertad (art. 9.3 y 1.1 de la Constitución, respectivamente) son valores superiores en nuestro ordenamiento que siempre han de ser respetados, o como diría en su día Roosevelt, «un gran poder conlleva una gran responsabilidad«.

Fotografía: «Contando Estrelas«. Fuente: Wikipedia.

Deber de sigilo y Ley de Secretos Oficiales

El artículo 18.4 de la Constitución Española reconoce el habeas data, estableciendo limitaciones al uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal de los ciudadanos, así como el pleno ejercicio de tales derechos. Se reconoce, por tanto, un derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

El Tribunal Constitucional [STC 94/1988] lo ha interpretado en el sentido de considerarlo una garantía para la persona sobre el control de sus datos, así como su uso y destino, con el fin de «evitar el tráfico ilícito de los mismos o lesivo para la dignidad y los derechos de los afectados; de esta forma, el derecho a la protección de datos se configura como una facultad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean usados para fines distintos a aquél que justificó su obtención”.

Como sabemos, un derecho fundamental no implica únicamente la existencia de una acción para proteger un derecho, sino que también conlleva la implicación por parte de la Administración, que refuerza la garantía en el ejercicio de ese derecho. Entre todas esas obligaciones de la administración pública se encuentra el deber de sigilo.

Al margen de lo establecido en el artículo 10 de la LOPD’1999 y en el artículo 5 de la LOPD’2018, el deber de sigilo y discrección está previsto específicamente en el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, y la infracción de este deber funcionarial puede constituir tanto una falta administrativa como un ilícito penal, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del hecho. Así, cuando la infracción de dicho deber ocasione un perjuicio menor puede ser calificado de infracción administrativa [art. 7.1 RD 33/1986 10 enero del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado] mientras que cuando adquiera cierta relevancia caerá en el merco del ilícito penal del artículo 417 del Código Penal [revelación de secretos por funcionario público].

Nuestra jurisprudencia [véase al respecto SAN 14/9/2002] establece que el deber de sigilo es una «exigencia elemental y anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática a que se refiere la STC 292/2000”, esencial para la protección de derechos fundamentales “como la intimidad o el derecho a la protección de datos que recoge el artículo 18.4 de la CE«. Véase SSAN 14 septiembre 2002 y 13 abril 2005.

Se ha interpretado que dicho deber no se infringe por el acceso a la información, sino simplemente con no haber actuado conforme a los protocolos existentes para salvaguardar el derecho a la intimidad de la persona cuyos datos se procesan. Concretamente, la misma sentencia citada llega a decir que “el deber de secreto o confidencialidad se infringe desde el momento en que se permite acceder a terceros a los datos en cuestión”, no requiriendo que se produzca la consumación del acto.

Veamos ahora qué ocurre con los secretos militares y, en concreto, con la clasificación de documentos. Conforme al artículo 6 de la «Política de Seguridad de la Información del Ministerio de Defensa«, publicada en el B.O.D. Nº. 103 de 29-5-2006, existen ciertas materias objeto de reserva interna, que tienen la consideración de documentos «confidenciales» y de «difusión limitada«. Conforme al apartado 4 del mismo artículo, se considera «información no clasificada» entre otras, las denominadas de USO OFICIAL, que corresponde a información cuya distribución está limitada al Ministerio de Defensa y órganos relacionados.

El art. 34 del Decreto 242/1969, de 20 de febrero, por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley 9/1968, de 5 de abril sobre Secretos Oficiales, establece que la difusión o publicación de material de carácter reservado constituye una falta muy grave, determinándose en el resto de casos la gravedad por el análisis determinado de la naturaleza de la infracción y posibles consecuencias que de ella pudieran derivarse.

Así mismo, en el documento de «Política de Seguridad de las TIC» [CCN-STIC 001] relativas a la Seguridad de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que maneja información clasificada en la Administración [junio 2016, Centro Nacional de Inteligencia – Ministerio de la Presidencia de España] se establecen los siguientes niveles de clasificación:

Comparativa de clasificación documental. Clasificación nacional, europea, de la OTAN, y categoría según el Esquema Nacional de Seguridad

Ante la posible calificación errónea -o intencional- de un documento confidencial como desclasificado, resulta interesante solicitar al Secretario de Estado Director del Centro Nacional de Inteligencia atento oficio a fin de interpretar y calificar el incidente de seguridad, como así deviene competente por aplicativo del art. 3 de la OM 76/2006 19 mayo por la que se aprueba la política de seguridad de la información del Ministerio de Defensa.

La clasificación errónea de un documento de categoría CONFIDENCIAL en p. ej. USO OFICIAL constituye una infracción grave de la Ley de Secretos Oficiales, conlleva sanciones disciplinarias muy graves y conllevará determinados efectos si quedan incorporados a un procedimiento administrativo. El caso más común es el expediente disciplinario que se califica como desclasificado o uso oficial, de libre acceso al público o limitado a la institución militar, en vez de CONFIDENCIAL.

Respecto al alcance de un pronunciamiento reparador, nada obsta para aplicar el antiguo artículo 46 LOPD’1999 [77.2 de la nueva LOPD’2018], que establecía en su capítulo de «Infracciones y Sanciones» que si las infracciones fueran cometidas en ficheros de titularidad pública o tratamientos cuyos responsables sean de dicha naturaleza, el órgano sancionador debe dictar resolución estableciendo las medidas que procede adoptar para que cesen o corrijan los efectos de la infracción, proponiendo a su vez la iniciación de actuaciones disciplinarias si proceden.

Dichas medidas suelen alcanzar la anulabilidad [con posibilidad de posterior convalidación mediante la facutad de revisión de oficio, por ejemplo] y no la nulidad radical. Debemos tener en cuenta que el TS ha matizado [STS 20/7/2005] que la nulidad «no la provoca cualquier irregularidad procedimental, sino sólo aquellas de gravedad extrema«, definiendo aquello de «ausencia absoluta y total del procedimiento» como aquella actuación administrativa que ha seguido un camino «totalmente diferente» o por «haberse omitido sus principales trámites«.