Notas jurisprudenciales sobre el levantamiento del velo de la personalidad jurídica

El levantamiento del velo es un remedio a un tipo de fraude que trata de aprovecharse de la autonomía patrimonial societaria. El fraude en concreto al que nos referimos se aprovecha del artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital y 35 del Código Civil que establece la separación de patrimonios, esto es, la diferenciación de los patrimonios de una persona jurídica, ya sea respecto a otra empresa o de una persona física.

El reconocimiento de este privilegio no debe ser abusivo, como desgraciadamente puede ocurrir en la práctica.  No resulta extraño encontrarnos con algunos empresarios que, al encontrarse con una deuda que no pueden asumir, cierran su empresa traspasando trabajadores, actividad y medios a una nueva, continuando con la actividad pero pretendiendo no responder de las deudas. Como remedio a este fraude se creó por parte de la jurisprudencia la «doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica» (también llamada “comunicación de responsabilidades”, STS 1375/2007), y tiene su fundamento en la prohibición del fraude de ley y del abuso de derecho [artículos 6.4 y 7 CC].

Nuestro Alto Tribunal creó la misma para tratar de evitar la “ingeniería societaria” (STS 5 abril 2001) y el “abuso de la personalidad jurídica” (STS 22 febrero 2007), provocando entre ambas sociedades la “comunicación de responsabilidad” (STS 29 octubre 2007), esto es, traspasando la “apariencia formal o la cobertura legal de una persona jurídica” (STS 30 noviembre 2007).

“Desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (artículos primero, uno, y noveno, tres), se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe (artículo séptimo, uno, del Código Civil), la tesis y práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (artículo sexto, cuatro, del Código Civil ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar («levantar el velo jurídico«) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo séptimo, dos, del Código Civil) en daño ajeno o de «los derechos de los demás» (artículo diez de la Constitución) […] como se ha dicho por la doctrina extranjera, «quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes» y menos «cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad», según la doctrina patria”

STS 2000/1984 de 28 mayo

REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

Del análisis de la jurisprudencia que se expone a continuación, se denota que efectivamente el Tribunal Supremo establece como requisitos una serie de indicios de actividad fraudulenta, pero no establece un numerus clausus. Según la doctrina (BOLDÓ RODA) y el propio Tribunal Supremo, no es posible establecer una lista exhaustiva de supuestos de aplicación, ya que es difícil establecer un listado de actuaciones que distorsionen o desvíen la aplicación de las reglas jurídicas. Reiterada jurisprudencia ha remarcado, por ejemplo, la idoneidad de su aplicación en casos donde se da (1) dominio de las sociedades por la misma persona, (2) operaciones vinculadas y (3) falta de justificación económica de tales operaciones (STS 12 febrero 1999, STS 83/2011 1 marzo, vid infra). Respecto al primer requisito, debe tenerse en cuenta que entra en juego la presunción del artículo 42.1.a del CCOM, entendiéndose iuris tantum que existe control dominante de una sociedad cuando, por ejemplo, se posee la mayoría de los derechos de voto.

COMPETENCIA OBJETIVA Y JURISDICCIÓN

Este tipo de demandas se suelen ventilar en la jurisdicción civil, en los Juzgados de Primera Instancia. No obstante, esta doctrina ha sido aplicada igualmente en la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se han dado ciertos requisitos, que más adelante pasaremos a ver. Lo que desde luego no se puede sostener es que sean los Juzgados de lo Mercantil quienes deban conocer, a salvo de que pudiera concurrir algún requisito de la vis attractiva concursal si existiera afectación patrimonial de la concursada-codemandada. Pero esto lo veremos más adelante.

La alegación de normativa mercantil no implica competencia objetiva a favor de juzgado especializado. La doctrina, si bien la diferencia nítidamente, ha conectado el levantamiento del velo a la acción de responsabilidad de los administradores, admitiendo que resulta de aplicación -como motivo de fondo- los artículos referidos a la diligencia del administrador y su responsabilidad [arts. 225.1, 236,1, 237, 241, 236.3 y 231.1.d LSC] en tanto que la falta de diligencia es indicio claro de la existencia de fraude, si va acompañado de otros indicios y pruebas. No obstante lo anterior, ha considerado que la materia es civil y que no corresponde conocer a los Juzgados de lo Mercantil.

Le puede interesar también:   Herencia y nulidad relativa: La legitimación activa corresponde únicamente a herederos forzosos y legitimarios

La doctrina del levantamiento del velo no tiene prevista competencia objetiva expresa al ser de creación jurisprudencial. Establece el artículo 45.1 LEC que “corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales”. Por otra parte, el art. 85.1 LOPJ establece que los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil “en primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta ley a otros juzgados o tribunales”. Por lo tanto, nos encontramos ante una atribución de competencia objetiva residual, que ante la falta de atribución expresa de competencia ratione materiae a otro orden, deberá dilucidarse ante los Juzgados de Primera Instancia. De esta forma resuelve la SAP Cádiz, sec. 2ª, S 8-9-2008, nº 300/2008, rec. 277/2008: “ (…) debido a la legislación de la que se extraen sus caracteres y su prohibición, debe entenderse como de derecho común la acción dirigida a levantar el velo social, y por lo tanto de una acción típica de la competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia”.

La SJM nº 1, Oviedo, S 3-9-2007, nº 165/2007, autos 502/2006 desestima una petición de la acción de levantamiento del velo ante un Juzgado de lo Mercantil, “por la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo mercantil para su conocimiento dado que es una figura de creación jurisprudencial y no dimanante de la normativa en materia de sociedades (art. 86 ter LOPJ)”.

La SAP Madrid, sec. 14ª, S 17-2-2009, nº 145/2009, rec. 652/2008 resuelve un caso donde se alega por los recurrentes la competencia objetiva mercantil de esta materia, rechazando la AP tal tesis:

“Parece desconocer la parte apelante que no se ha utilizado la acción de responsabilidad de los administradores en el ejercicio de su cargo (…) sino que busca la protección de su derecho por el primero, en función de la doctrina del levantamiento del velo (…) Dicho esto, no desconocemos que el artículo 86 ter 2 a) de la LOPJ establece que «los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de….. todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas», pero tal precepto solo sería aplicable cuando la demanda se funde en las acciones de responsabilidad de los administradores, pero no en caso de ejercite la teoría del levantamiento del velo, que es de elaboración jurisprudencial y está basada en los límites institucionales del ejercicio de los derechos, es decir la buena fe, fraude, abuso de derecho, por lo que no entendemos que sobre la acción ejercitada contra D. Santiago en esta demanda deba conocer un Juzgado de lo Mercantil…”

La SAP Madrid, sec. 28ª, A 14-2-2008, nº 25/2008, rec. 190/2007 recuerda la existencia de numerosísimas resoluciones de tribunales especializados que deciden en el sentido de negar su “competencia expansiva”: “ (…) tribunales ya especializados en lo mercantil, como el auto de 18 de octubre de 2005 de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, el auto de 14 de diciembre de 2005 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla y los autos de 9 y 16 de febrero, 2 de marzo, 19 de octubre, 21 de diciembre de 2006, 31 de mayo de 2007 y 16 de enero de 2.008, entre otros muchos, de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que defienden la improcedencia de la acumulación de acciones que no tengan encaje en el artículo 86 ter de la LOPJ, rechazando que la competencia de los órganos mercantiles sea expansiva y pueda ir más allá de los límites expresamente marcados en la ley”.

El juzgado especializado debe declararse incompetente cuando el objeto del proceso exceda de las competencias que tengan específicamente atribuidas, y determina que la competencia corresponda a los juzgados de primera instancia (AAP Las Palmas, auto 23-12-05).

Si la primera sociedad está inmersa en un concurso de acreedores, en principio, no juega la vis attractiva concursal. El artículo 86 ter LOPJ establece dicha competencia sólo para las acciones patrimoniales dirigidas contra el patrimonio del concursado. Igualmente, el artículo 8.1º LC calca la ratio del artículo anterior, y el art. 98.1.1º LEC permite la acumulación de procesos «cuando esté pendiente un proceso concursal al que se halle sujeto el caudal contra el que se haya formulado o formule cualquier demanda. En estos casos, se procederá conforme a lo previsto en la legislación concursal«.

Por lógica, la empresa que estaría en concurso en este caso sería la primera, la que no quiere o puede responder a nuestras deudas. Cuando solicitamos el levantamiento del velo, la condena dineraria suele ser solidaria entre el administrador de ambas y la segunda empresa -la nueva-, solicitándose respecto a la primera una mera declaración de S.Sª. respecto a su participación en el fraude. Por tanto, si no se pide dinero a la concursada, no hay afectación patrimonial y no entra en juego la vis attractiva del concurso. En este sentido, debe señalarse lo resuelto en un caso similar de fraude de ley al Derecho societario por el Auto AP Zaragoza nº 451/2013, cuyo FJ 2º dispone: “De acuerdo con los arts. 81.1 L 22/2003 y 86.TER.1.1º La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La norma solo requiere para que tenga efecto la atribución de competencia que la cuestión litigiosa pueda afectar al patrimonio del concursado, y que se dirija precisamente contra el patrimonio de éste, no que el impacto que el proceso pueda producir en él sea relevante, lo que se desprende del tenor literal del precepto, y de su interpretación conjunta con los arts. 50 L 22/2003 y ss, que diseñan la fuerza atractiva del concurso”. Por otra parte, resulta interesante saber que según la doctrina (entre ellas, USÓN DUCH) estima que la calificación del concurso como fortuito no impide el ejercicio de acciones de responsabilidad de este tipo.

Le puede interesar también:   Cheat sheet: Plazos de acciones civiles y mercantiles básicas

En los casos donde se ha producido un fraude orquestado por una Administración Pública usando entes privados, no es válida la «huida y vuelta» al Derecho Administrativo conforme a la voluntad del órgano. Partimos de una base: «la personificación como instrumento de la potestad organizatoria de la administración no puede utilizarse por los entes públicos para eludir el cumplimiento de sus obligaciones y derechos que consagra el ordenamiento jurídico” (cfr. STS 4-6-1992, RJ 4928; y STS 23-2-1995, RJ 1280; y 19-6-1998, RJ 5254; y 17-11-1998, RJ 9149). En el caso de que se traten de empresas públicas que actúan en el tráfico privado sin más sometimiento al imperium que en su toma de decisiones [85 ter, ap. 1 LBRL], debe ser el derecho civil. Estas sociedades «se relacionan con los usuarios bajo formas jurídicas propias del Derecho privado, pero en cambio internamente actúan casi como un órgano del ente público» [STS 24/6/2003] lo cual otorga una indudable flexibilidad en su gestión, pero con pleno sometimiento al derecho privado respecto a «los actos empresariales que debe llevar a cabo para el ejercicio de sus funciones» [STC 11/5/1983]. Así lo ha determinado STS 28/5/1984 al aplicar dicha doctrina a una sociedad municipal de gestion de servicios públicos, considerando que la reclamación administrativa previa dirigida al Ayuntamiento interrumpe la prescripción de la acción. Sobre este tema en concreto se pronunció el ATS 58/2004 15 octubre, de la Sala de Conflictos de Competencia, determinándose que si en los estatutos aparece que se trata de una sociedad mercantil, por mucho que realice servicios públicos y para el caso de esta acción concreta, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia y, por tanto, a la jurisdicción civil. Existen igualmente sentencias de nuestro Alto Tribunal [SSTS 28/5/1984, 26/1/1995] que determinan que no por crearse una empresa por parte de una Administración esa empresa queda sometida a derecho público. La STSJ Cantabra 673/2010 30 julio (Sala de lo Contencioso-Administrativo) especifica que en casos como el que nos ocupa “en virtud de lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe conocer de este asunto la Jurisdicción Civil”. En resumidas cuentas, viene a decir que será recurrible en vía contencioso-administrativa las concesiones o cuando la empresa actúe con potestades públicas, no cuando actúe como ente privado en el comercio. En el mismo sentido la STSJ Madrid 629/2008 14 julio (Sala de lo Contencioso-Administrativo), la cual en similares circunstancias establece que “es ajeno a la relación contractual de la que trae causa la presente litis siendo el organismo contratante la Empresa Municipal de la Vivienda de Griñón y no el Ayuntamiento de Griñón […] la EMV aunque creada por el Ayuntamiento de Griñón tiene personalidad jurídica propia”.

Por otra parte, si se diera el caso de concurrir entes privados con entes públicos en el fraude, debe seguirse la jurisprudencia que establece que «cuando la Administración es demandada conjuntamente con personas físicas o jurídicas privadas existiendo un vínculo de solidaridad entre ellas, se impone la «vis attractiva» de esta jurisdicción civil» [SSTS 14 julio 1998 RJ 1998\6420, STS 571/1998 9 junio RJ 1998\4283, 14 julio 1998 RJ 1998\6420 y STS 611/2000 20 junio RJ 2000\5734]. La jurisprudencia menor también lo cree así: SAP Cstellón 649/1999 27 diciembre AC 1999\7469, SAP Palencia 237/1999 13 septiembre AC 1999\6407, SAP Jaén 226/1999 24 mayo, SAP Toledo 226/1999 17 mayo, SAP Ourense 30 marzo 1999 AC 1999\852, AAP Salamanca 26 marzo 1999 AC 1999\5195, SAP Córdoba 64/1999 2 marzo AC 1999\553, SAP Cuenca 130/1998 25 mayo AC 1998\5496, SAP Jaén 271/1997 31 julio AC 1997\1481, SAP Girona 671/1996 28 octubre AC 1996\2537, SAP León 380/1996 17 julio AC 1996/2495.

ALGUNOS INDICIOS QUE SIRVEN DE BASE A LA ACCIÓN

Para apoyar la intención práctica que tengo con este artículo, a continuación se relacionan algunos indicios que han sido considerados por la jurisprudencia como indicadores de la existencia de un posible fraude:

  • Generar una «fictica situación de insolvencia», confundir patrimonios, fraude en el desplazamiento patrimonial de bienes [STS 955/1999 de 13 de noviembre]
  • Identidad de objeto social, sucesión empresarial encubierta, contratación de mismos trabajadores, continuación de la misma actividad [STS 665/2006 de 29 de junio]
  • Eludir responsabilidades personales como el pago de deudas [SSTS 19 de mayo de 2003, 27 de octubre de 2004, 24 de junio de 2002 y 11 de diciembre de 2003].
  • Infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso [SSTS 628/2013 28 octubre, 796/2012, de 3 de enero de 2013; 326/2012, de 30 de mayo; 718/2011 de 13 de octubre, y 670/2010 de 4 de noviembre]
  • Reunión en una sola mano de todas las acciones de una sociedad, prescindir de los órganos sociales de representación, control absoluto de las sociedades [STS de 3 junio 1991 ]
  • Unidad de acción y decisión en el conjunto de empresas pese a tener autonomía jurídica, generar un instrumento jurídico de dispersión de responsabilidades en perjuicio económico del acreedor [STS 56/2008 de 1 febrero]
  • Fingir la separación de patrimonios, en general [STS 22 noviembre 2000; seguido igualmente por SSTS 28 mayo 1984, 15 octubre 1997, 18 abril 2001, 16 octubre 2001, 11 septiembre 2006, 29 septiembre 2006]
  • Dejar de cumplir obligaciones mercantiles como el depósito de cuentas. Jurisprudencia menor, SAP Badajoz 9/6/2000.
Le puede interesar también:   Cuándo prescribe el pago de academias y cursos a distancia

JURISPRUDENCIA EUROPEA

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha sido indiferente al problema de la creación de empresas con fines antijurídicos. Así lo ha declarado en los asuntos GENERAL QUIMICA SA et al vs. COMISIÓN EUROPEA, vid. STJUE 20/1/2011 C-90/09 P.

“Por lo que se refiere a la cuestión de identificar en qué circunstancias una persona jurídica que no es la autora de la infracción puede, no obstante, ser sancionada, se deriva de una reiterada jurisprudencia que el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas”.

Esta misma línea también es seguida en el Caso AKZO NOBEL et al. vs Comisión.

LA PRUEBA EN EL LEVANTAMIENTO DEL VELO

En estos casos debe operar la prueba de presunciones sobre la base de los hechos probados. “Hay negocio aparente y acuerdo simulatorio por el que las partes coinciden en la inexistencia de aquél; lo cual difícilmente se acredita por prueba directa, siendo necesaria la prueba de presunciones” (STS 5289/2006 de 14 septiembre). Según las SSTS 29 y 30 de noviembre de 2007 (EDJ 233265 y 222906), “la constatación de la falsedad de la apariencia de una persona jurídica, por tratarse de una situación no pública, resulta siempre compleja y para llegar a precisar si nos hallamos ante una persona jurídica usada para fines distintos de los propios de la personalidad, deben utilizarse los indicios que permiten llegar a la conclusión de que se ha producido un fraude o un abuso de la personalidad”.

En la jurisprudencia menor igualmente se reconoce, vid. SAP La Coruña 28-04-98 : «como en todo negocio jurídico de carácter simulatorio en que se busca deliberadamente una apariencia contraria a la realidad de las cosas, no se dispone normalmente de una prueba directa y hay que recurrir casi siempre a la prueba de presunciones, sirviéndose de aquellos indicios que hagan creíble la tesis de la identidad esencial de personas y de que se actuó artificiosamente para defraudar a los acreedores«

Establece el artículo 217 de la LEC que corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Entendemos que, conforme al apartado 6 del mismo artículo, corresponde la aplicación del principio general anteriormente citado. No obstante queremos resaltar la pertinencia del apartado 7 respecto a casos como los que nos ocupa, al determinarse que para su aplicación el Tribunal «deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio

En tanto se trata de demostrar una situación de fraude de ley en base a indicios externos, la actora se podría encontrar en una situación de indefensión por no poder disponer de la totalidad de la información para poder determinar la responsabilidad individual que pudiera corresponder a los administradores. En aplicación del anterior principio y según reitera la doctrina (DÍAZ ECHEGARAY; BUEYO DÍEZ JALÓN; CORTÉS DOMÍNGUEZ) la carga de la prueba en estos casos se “distribuye” (cuando no “invierte”), debiendo exonerarse – si sus acciones son constitutivas del fraude aludido – sus distintos integrantes por pruebas que acrediten su falta de responsabilidad en el asunto, pero en principio dirigiéndonos contra los responsables en su totalidad.




Copyright, 2019. José Carlos Rueda, abogado.

Realizamos un análisis preliminar de tu caso completamente gratis.

Si este artículo te ha servido, escribe una reseña positiva y tendrás un 10% de descuento en cualquier servicio.

1 comentario

Añade el tuyo →

Deja un comentario