Categoría: derecho procesal

¿Cuándo hay costas en el allanamiento parcial por pluspetición en el proceso monitorio?

Cuando reclamamos una cantidad el deudor puede afirmar que no se debe esa, sino otra inferior. A veces se solicita el allanamiento parcial, otras simplemente se nombra como motivo de fondo. Veamos qué ocurre en estos casos.

El allanamiento parcial por pluspetición

Establece el artículo 818 LEC respecto al procedimiento monitorio que “si la oposición del deudor se fundara en la existencia de pluspetición, se actuará respecto de la cantidad reconocida como debida conforme a lo que dispone el apartado segundo del artículo 21 de la presente Ley”.

El artículo 21.2 LEC, por su parte, reza que ante un “allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento”. Este allanamiento es escindible de la demanda principal, de forma que el auto será ejecutable y el pleito seguirá subsistiendo respecto al resto de lo reclamado.

Las costas en el allanamiento parcial

En cuanto a las costas, es interesante saber que el artículo 395.1 LEC dice que «si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado» y que «se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación«.

Si en la contestación a nuestro procedimiento se produce el allanamiento y consta un requerimiento previo fehaciente (p. ej. burofax con acuse de recibo y certificación de contenido) se podrán imponer igualmente las costas aunque se admitan parcialmente los hechos (como forma de sancionar el pasotismo del demandado).

¿Allanamiento expreso o tácito?

El allanamiento debe ser expreso (SAP La Rioja 14/1/2010) y la oposición es de por sí contraria al allanamiento. Así, cuando nuestra contraparte se oponga a la demanda pero reconozca una parte, tendremos una fantástica prueba endoprocesal de reconocimiento de la existencia de la deuda, pero no se librará (o más bien, no podremos solicitar) Auto por las cantidades reconocidas.

Tampoco nos viene tan mal que no exista allanamiento expreso. El reconocimiento tácito de la deuda (con independencia de su cuantía) en el caso de que el demandado tenga razón en la pluspetición, presumiblemente daría lugar una estimación parcial sin expresa imposición de costas que, aunque parezca que no, en determinados asuntos hace que el peso del mundo te parezca menor.

Imagen: CYKA30095

Prejudicialidad penal en el ámbito sancionador castrense

Una situación común en la práctica es encontrarnos con militares que están siendo investigados en un procedimiento penal y en vía disciplinaria a la vez. En principio, nada obsta a que ambos procedimientos coexistan y protejan distintos bienes jurídicos protegidos. No obstante, cuando apreciamos la existencia de dos procedimientos encaminados a sancionar a las mismas personas, por los mismos hechos y por el mismo motivo, nos encontramos frente a una injusticia que debe frenarse inmediatamente.

Así se extrae claramente de la regulación general relativa a la potestad sancionadora, cristalizada en la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre. En su artículo 4 se prevé la situación anteriormente descrita, indicando la necesidad de suspender el procedimiento administrativo siempre que los mismos hechos y causa estén siendo enjuiciados en el ámbito penal. Se da, por ello, una preferencia por los procedimientos judicializados, por sus garantías inherentes y, por supuesto, por la mayor gravedad que presenta una acción penal, que recordemos, debe ser el último recurso al que debe acudirse para sancionar la conducta de una persona.

Los motivos de la existencia de esta excepción de carácter procesal responden no sólo a las causas anteriores, que apuestan por la preferencia por el proceso penal, sino que también se encuentra encaminado a la evitación del “bis in idem” (la aplicación de dos sanciones por lo mismo), que implicaría un funcionamiento anormal contrario al principio de legalidad (art. 9.3 y 25 de la Constitución Española) y el derecho a un proceso justo (art. 24 de la Carta Magna), garantías consagradas en nuestra Constitución dignas de máxima protección.

La atención que debe prestar el investigado (o su defensa) debe ser máxima a la hora de detectar este tipo de situaciones. Principalmente porque, pese a que se trata de una garantía procesal, es más que conveniente poner en conocimiento desde el primer momento la posible vulneración de un derecho fundamental, como sin lugar a dudas ocurriría en situaciones como las descritas, y todo ello pese a que después – mediante resolución – se estime que el mismo hecho lesiona dos bienes jurídicos distintos.

El principio de la autotutela administrativa implica la ejecutividad directa de una resolución administrativa que haya devenido firme, lo que permite hacer efectivo su acuerdo ejecutándose por la misma Administración, sin intervención de otros órganos ni el Poder Judicial. Por este motivo, no podemos simplemente alegar la prejudicialidad olvidando el procedimiento administrativo, dado que éste podría continuar por sus trámites habituales y culminar en una resolución ejecutable per se, indistintamente del fallo de la sentencia en vía penal. Otro motivo más que empuja a solicitar oportunamente la suspensión del procedimiento administrativo.

Por otra parte, el Reglamento de procedimiento para ejercicio de potestad sancionadora regulado por Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto establece en su artículo 7 que, cuando los hechos instruídos constituyan también ilícito penal, deberán ponerse en manos del Ministerio Fiscal (7.1), suspendiendo el procedimiento (7.2) hasta que recaiga resolución firme e incorporándolo con posterioridad al expediente, con vinculación respecto a los hechos probados (7.3).

Nuestro Alto Tribunal (STS 16 diciembre 2002, Sala de lo Militar) ha determinado que el momento procesal válido para su alegación es cualquiera, “y en todo caso antes de adoptarse la resolución definitiva”. En el mismo sentido apunta la normativa nacional: ya sea el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La ley reguladora del procedimiento administrativo común prohibe la sanción doble, exista sanción penal o administrativa, siempre que se aprecie la anteriormente mencionada triple identidad (sujeto, hecho y fundamento).

Por si fuera poco, la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria a prácticamente todo el ordenamiento jurídico) remarca en su artículo 40.2 la procedencia de la suspensión (1) cuando se acredite la existencia de causa penal en la que se estén investigando hechos de apariencia delictiva en que se funde el otro procedimiento y (2) cuando la decisión del tribunal penal tenga influencia decisiva sobre el otro asunto.

Así las cosas, cuando los hechos están sometidos al proceso penal son precisamente los Tribunales del orden penal quienes tienen la responsabilidad de realizar la calificación de los hechos, no pudiéndose anticipar ni prejuzgar dicha calificación por parte de la Administración Militar sancionadora, y todo ello principalmente por crear “el riesgo de contradicción con un fallo de la Jurisdicción del orden penal que entiende del asunto” (STS Sala de lo Militar 8/1997 de 6 de febrero).

Nuestra doctrina constitucional (STC 3154/90) reconoce en virtud del artículo 9 de la Constitución y en íntima relación con los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, la ilegalidad flagrante que supone castigar un mismo hecho doblemente. Ello ha sido confirmado por multitud de sentencias (SSTS 622/2005 de 27 de mayo, 505/2006 de 10 de mayo, ad exemplum). Fallos como el recogido en la STC 188/2005 determinan que “en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, el principio non bis in idem opera, tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el Derecho Administrativo sancionador”. Y en el mismo sentido, la STC 2/2003 establece que “en el Estado constitucional de Derecho ningún poder público es ilimitado, por tanto, la potestad sancionadora del Estado, en cuanto forma más drástica de actuación de los poderes públicos sobre el ciudadano, ha de sujetarse a estrictos límites”.

Todo ello no debe considerarse una debilidad del sistema, sino precisamente una limitación del poder sancionador estatal que sirve condición de radical importancia para la legitimación en el ejercicio de tal potestad, en tanto que la seguridad jurídica y la libertad (art. 9.3 y 1.1 de la Constitución, respectivamente) son valores superiores en nuestro ordenamiento que siempre han de ser respetados, o como diría en su día Roosevelt, «un gran poder conlleva una gran responsabilidad«.

Fotografía: «Contando Estrelas«. Fuente: Wikipedia.

Cheat sheet: Plazos de acciones civiles y mercantiles básicas

Este cuadro es una primera versión de un proyecto futuro para reunir en una tabla absolutamente todos los plazos procesales.

Tipo Regulación Plazo
Acción real sobre bien inmueble 1963 CC 30 años
Acción de cesación sobre inmueble de propiedad horizontal Art. 7.2 LPH, en ref. 1963 CC 30 años
Acción hipotecaria 1964.1 CC 20 años
Acción personal sin plazo especial señalado 1964.2 CC 5 años
Acción de partición de herencia 1965 CC Imprescriptible
División de la cosa común 1965 CC Imprescriptible
Deslinde 1965 CC Imprescriptible
Pago de pensión alimenticia 1966.1ª CC 5 años
Pago de arrendamientos 1966.2ª CC 5 años
Pagos aplazados por años o plazos más breves 1966.3ª CC 5 años
Pagos de honorarios. Abogados, procuradores, registradores, notarios, escribanos, peritos, agentes, curiales y gastos incurridos 1967.1ª CC 3 años
Pago de medicinas a farmacéuticos, profesores y maestros. 1967.2ª CC 3 años
Pagos a menestrales, criados, jornaleros y suministros o desembolsos relacionados 1967.3ª CC 3 años
Pago de comida y habitación 1967.4ª CC 3 años
Pago a mercader por persona no comerciante 1967.4ª CC 3 años
Acción para recobrar o retener la posesión 1968.1ª CC 1 año
Acción de responsabilidad civil por injuria y calumnia 1968.2ª CC 1 año
Acción de responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia del art. 1902 CC 1968.2ª CC 1 año
Acciones indemnizatorias por culpa derivadas de contrato de transporte terrestre de mercancías Art. 79, Ley 15/2009 11 noviembre 1 año
Acciones indemnizatorias por dolo derivadas de contrato de transporte terrestre de mercancías Art. 79, Ley 15/2009 11 noviembre 2 años
Derecho de desistimiento en materia de consumo Art. 68 – 79, RD 1/2007 16 noviembre 14 días naturales
Falta de conformidad con producto de primera mano Art. 123.1, RD 1/2007 16 noviembre 2 años
Falta de conformidad con producto de segunda mano Art. 123.1, RD 1/2007 16 noviembre 1 año, mínimo.
Presunción iuris tantum de falta de conformidad Art. 123.1 in fine, RD 1/2007 16 noviembre 6 meses.
Acción por responsabilidad del vendedor ante el producto Art. 123.4, RD 1/2007 16 noviembre 3 años
Acción por responsabilidad del productor Art. 124, RD 1/2007 16 noviembre Mismos plazos que el vendedor
Acción de regreso del productor/vendedor para quien haya respondido frente al consumidor Art. 124 in fine, RD 1/2007 16 noviembre 1 año
Acción de responsabilidad de agentes de bolsa, corredores de comercio e intérpretes de buques Art. 945 CCOm 3 años
Acción real contra fianza de agentes mediadores Art. 946 Ccom 6 meses
Acciones sociales y del socio excluido Art. 947 Ccom 3 años
Acción para exigir dividendos, pagos por utilidades o capital que detenten los socios Art. 947 Ccom 5 años
Acción social e individual de responsabilidad sobre administradores Art. 949 Ccom, art. 241 bis Ley 31/2014. 4 años
Acción sobre letra de cambio, pagaré, cheque, talón, cupones, dividendos o importe de amortización de obligaciones Art. 950 Ccom 3 años
Acción de revisión de sentencias firmes Art. 512.2 LEC 3 meses
Acción de reconocimiento de error judicial Art. 293 LOPJ, art. 512.2 LEC, ATS 7/3/2018. 3 meses
Acción derivada de contrato de seguro de daños Art. 23 LCS 2 años
Acción derivada de contrato de seguro de personas Art. 23 LCS 5 años
Acción de nulidad Art. 1305 CC Imprescriptible
Acción de anulabilidad Art. 1301 CC 4 años

Qué ocurre con el plazo del recurso de apelación cuando se solicita aclaración, rectificación, subsanación o complemento de sentencia

El artículo 267.9 LOPJ establece que «los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase denegarla o remediarla».

Entiende la doctrina del Tribunal Constitucional [STC 90/2010 15 noviembre] que si una resolución va a ser apelada y ha sido solicitada su aclaración/subsanación/complemento/rectificación de la misma, el dies a quo coincidirá con el día de la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación y complemento, reiniciándose el plazo para recurrir. No obstante, la jurisprudencia menor es vacilante en estos aspectos, existiendo resoluciones claramente contradictorias, por lo que se recomienda atender a la Audiencia Provincial concreta.

Cuándo prescribe el pago de academias y cursos a distancia


Os cuento un caso sin mucha chicha pero interesante respecto al plazo de los contratos mixtos.

Se demanda a un usuario de un contrato de formación a distancia. Se trataba de un curso de preparación de las oposiciones al cuerpo de Policía Nacional, que supuestamente se había impagado hace más de siete años antes de la interposición de la demanda. Llega un escrito inicial de procedimiento monitorio que dice lo siguiente:

«PRIMERO.- La deudora compró a MÁSTER DEL UNIVERSO, S.A. el material para el seguimiento de un curos de Policía nacional escala básica, según contrato de compraventa debidamente suscrito y que acompañamos como DOCUMENTO UNO.

SEGUNDO. – Las mercancías compradas por la deudora fueron entregadas a su entera conformidad, según se ve en el documento de la primera entrevista y repaso del material recibido que acompañamos como DOCUMENTO DOS.

TERCERO. – La deudora ha impagado del total del precio la suma de 2.715,81 € según se detalla en la certificación de la empresa acompañada como DOCUMENTO TRES, cantidad totalmente vencida y exigible. «

Ojo a cómo trata el demandante de inculcar la calificación del contrato como compraventa, para acogerse al plazo del 1964 CC de -entonces- 15 años. Pues bien, a ese escrito nos oponemos con una única alegación:

«ÚNICO.- Prescripción de la acción

En virtud del artículo 1967 del Código Civil, el plazo para la exigibilidad de obligaciones contraídas por mor de un contrato de enseñanza es de tres años. Tanto si se trata de un pago a un “profesor”, como si se trata de una compraventa a plazos de bienes muebles (harto analizada y definida por la jurisprudencia, por todas vid. SAP Girona de 21 de enero de 2010 Rec 554/2009 , que curiosamente encaja a la perfección en este supuesto) el plazo para el ejercicio de este tipo de acciones es de tres años desde el incumplimiento.

La parte actora no solamente ha evitado nombrar la fecha de último incumplimiento de pago (que señalaría el dies a quo para el ejercicio de la acción), sino que tampoco ha acreditado si hubo reclamación extrajudicial fehaciente de la deuda que interrumpiera la prescripción. A esta parte desde luego no le consta reclamación alguna.

El [DOCUMENTO N. 3] aportado con la demanda ha sido creado claramente ad hoc en un intento de convertir la factura de 2010 en un nuevo título, vencido y exigible para exigir un supuesto incumplimiento de pago habido hace más de 7 años. Ese documento podrá saltar un control ad limine de admisibilidad del monitorio, pero una vez entrado en el fondo, entendemos que no hay razón que le asista.»

A este escrito se opone el demandante, convirtiendo el procedimiento en verbal, afirmando

«…que el contrato es de naturaleza mixta, al tratarse de una compraventa de bienes muebles a plazos y un contrato de enseñanza, y no existir plazo especial para este tipo de contratos, resultando de aplicación el art. 1964 que establece el plazo de 15 años de plazo para el ejercicio de acciones personales sin plazo especial señalado…»

Vamos a la vista. El demandante vuelve a insistir en la alegación anterior, y nosotros hacemos esta alegación en conclusiones:

«En nuestra oposición al procedimiento monitorio, en tanto se hacía referencia a un contrato de enseñanza, alegamos que según el artículo 1967.2 CC, el plazo de ejercicio de la acción es de tres años. Hoy añadimos, conforme a la alegación de mi contraparte de que se trata de un contrato «mixto», que une enseñanza + compraventa de bienes muebles a plazos, que la compraventa de bienes muebles a plazos de persona comerciante a no comerciante, por aplicativo del artículo 1967.4 CC, también es de tres años y que según la jurisprudencia en Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid 448/2010 7 octubre y Audiencia Provincial de Valencia 23 noviembre 2005 en casos idénticos al que nos ocupa, al tratarse de un contrato mixto de plazos establecidos por el Código Civil, e incluso coincidir temporalmente ambos en extensión, no cabe aplicar el plazo residual de 15 años para las acciones no sometidas a plazo especial, en tanto sí que existe plazo especial y que es de tres años para este tipo de contrato mixto. Habiéndose firmado dicho contrato en el año 2010, y habiendo transcurrido ocho años sin ningún tipo de comunicación fehaciente ni cualquier otro tipo de interrupción de la prescripción, creemos que corresponde estimar que ha precluído todo plazo de ejercicio para exigir dicha deuda, entendiendo que procede la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas»

La sentencia nos da la razón: estima que la acción se encuentra prescrita por ser aplicable el plazo de 3 años:

«PRIMERO: En el presente caso, para solventar la prescripción de la acción que se sustenta por la parte demandada, y a la que se opone la parte actora, se ha de tener presente que no nos encontramos ante un mero contrato de compraventa, pues además del suministro de materiales pedagógicos, se ofrece una orientación y asistencia docente, que permite la calificación del contrato como atípico, en que se combinan elementos propios del arrendamiento de servicios y de la compraventa.

Ahora bien, no estimamos de aplicación el plazo de 15 años que establece el artículo 1964 del Código civil, sino el de 3 años del artículo 1967.2 del Código civil. Y ello en tanto en cuanto nos encontramos ante una compra bienes aplazada, destinadas al consumo propio del usuario, siendo el plazo de 3 años más acorde con el principio de seguridad jurídica frente al consumidor-comprador, que el plazo de quince años del artículo 1.964 del Código Civil; y habida cuenta que como se ha indicado es un contrato en el que se combinan elementos del contrato de arrendamiento de servicios y del contrato de compraventa, este tipo de contratos mixtos, según la doctrina jurisprudencial han de ser interpretados conforme a la normativa del contrato dominante, que ha de prevalecer en el normal de los supuestos, de manera que aún establecida la hipótesis que la compra (al efectuarse una sola entrega de todo el material didáctico que ha de servir para la obtención de la formación) pueda constituir la prestación básica, no puede obviarse que la razón última y esencial de ésta compra es la obtención de la formación precisa para, como es este el supuesto, alcanzar la titulación a que va destinada dicha formación, por lo que el seguimiento y orientación para obtener el «título» que imparte la actora es el fin esencial del contrato « (en dicho sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17a) Sentencia núm. 213/2011 de 3 mayo. AC 2011\132).

En cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo, teniendo en cuenta que no contamos con datos sobre el último pago efectuado por la demandada, y que según resulta del contrato, el último pago debía efectuarse el 10 de julio de 2012, habida cuenta que la demanda rectora de esta litis se interpone el 15 de marzo de 2017 (fecha de envío vía lexnet), resulta meriadamente claro que la acción estaba prescrita, razones que llevan a la desestimación de la demanda.

SEGUNDO: En cuanto a las costas, dado que se ha producido una desestimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, procede su imposición a la parte actora.

FALLO

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por MASTER DEL UNIVERSO, S.A…

Tres herramientas probatorias gratuitas para el abogado 3.0

Con un poco de suerte, hoy voy a sorprender a unos cuantos compañeros con las siguientes herramientas que presento. Son utilidades que, si bien nunca sustituyen la labor de un peritaje informático ni la de un notario, nos pueden sacar las castañas del fuego en un momento y todo ello gratis o a un precio ridículo.

1. eGarante

eGarante se autodenomina «testigo online«, y el nombre le viene que ni pintado. De todos los servicios que ofrecen – muchos de pago, pero baratos teniendo en cuenta su potencial – nos permiten usar gratis, con limitaciones, dos que son realmente interesantes. Uno de ellos es el «eG Web», que nos genera un PDF firmado del estado de una página web en un momento determinado. Si adjuntamos una captura con el PDF de eGarante, estaremos cumpliendo de sobra el requerimiento de la LEC de «probar lo que se alega» respecto a un documento informático. Muy útil sobre todo para fijar como prueba publicaciones en redes sociales que servirán de base probatoria para nuestra demanda o denuncia.

Web de eGarante

Otra de sus grandes utilidades es el «eG email». Introduciendo una dirección de eGarante como un destinatario más del e-mail que enviamos, nos devolverá un PDF firmado, probando efectivamente que dicho e-mail se envió con fecha y hora, destinatarios, remitente y contenido íntegro del envío. Sería el equivalente al envío de un burofax sin acuse de recibo. Este servicio también lo ofrecen gratuitamente con un límite de dos destinatarios por correo.

Sin lugar a dudas es un servicio que merece la pena contratar, que ahorra mucho dinero a nuestros clientes y que sirve como la prueba más plena en juicio. Además, en la versión de pago, eGarante guarda una copia en su servidor, pudiéndose proceder al cotejo íntegro con el original si al ingenuo compañero que tienes enfrente se le ocurre impugnar tu prueba en cuanto a la forma.

eGarante · egarante.com

2. Wayback Machine de Web Archive

Cuando en una demanda tengo que explicar lo que es «Web Archive» me pongo a sudar. No sé si denominarlo biblioteca digital de capturas de sitios web, o crawler masivo con timestamp.

Web Archive es una iniciativa americana en la que participan muchísimas entidades gubernamentales y no gubernamentales, cuyo objetivo es crear un archivo de Internet. Una «copia de seguridad» de todo. Estos servidores recorren las páginas web y las guardan tal como estaban en un determinado momento, pudiendo acceder a dichos recursos con una firma de tiempo realizada por el servidor. La «Wayback Machine» contiene más de 40.000.000.000 páginas web en distintos momentos desde 1996, y además de ser un rincón nostálgico de Internet, es una herramienta brutal para el acceso a prueba de contenidos antiguos o eliminados.

«Wayback Machine» de la Internet Archive

Respecto a la posible impugnación formal de la prueba, lo magnífico de esta web es que proporciona un enlace permanente que puedes adjuntar en la misma prueba, y cualquier persona – tanto el juez como la contraparte – puede comprobar la integridad de tu prueba cotejándola con el contenido de la URL.

Web Archive · web.archive.org

3. Protocolo WHOIS

Esto no es inventar la pólvora. El WHOIS es un protocolo TCP utilizado para consultas de propietarios de nombres de dominios o direcciones IP en Internet. Básicamente, te devuelve quién es el propietario del dominio. Este comando es realmente útil para los operadores jurídicos, al servir como primer paso en la difícil tarea de buscar a un responsable escondido tras un dominio. Puede ser ejecutado desde Linux de forma nativa, pero muchas webs permiten realizar consultas online.

Consulta WHOIS realizada a través de la web del ICANN

En el caso de los dominios «.es», el organismo encargado de su control es el Ministerio de Economía y Empresa del Gobierno de España, por lo que las consultas no suelen aparecer en los buscadores de Whois relacionados con el ICANN. En este caso, os recomiendo el buscador de la página dominios.es.

Algunos de estos dominios tienen los datos protegidos mediante la interposición de sociedades creadas ad hoc para este propósito, muchas de ellas radicadas en Panamá, claramente en la línea de los «negocios fiduciarios»… En otro artículo hablaré de esas empresas.

ICANN WHOIS · whois.icann.org
DOMINIOS .ES · dominios.es

La acción de regreso entre coavalistas «in a nutshell»

La SAP Madrid, Sección 25ª, 367/2012 de 6 de julio [JUR 2012\271370], ponente Illmo. Sr. Delgado Rodríguez, es una de esas joyas de la jurisprudencia menor que sintetiza una institución compleja desde una rigurosidad extrema con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, a su vez, haciendo gala de una claridad expositiva envidiable. Esta sentencia analiza toda la problemática que rodea a la acción de regreso entre cofiadores de manera extensa, y con mi humilde contribución, trato de resumir dicha sentencia a modo de máximas con el objetivo de servir de orientación a juristas, si bien recomiendo leerla también.

  1. LA FIANZA GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DEL DEUDOR PRINCIPAL. El contrato de fianza tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de una obligación mediante la asunción por un tercero del compromiso de responder del cumplimiento de las mismas [SSTS 18/11/63, 26/5/1950].
  2. SE PUEDE PACTAR CONTRA LA SUBSIDIARIEDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN. Por lo general, el fiador sólo se obliga cuando el deudor principal no cumple con la obligación. No obstante, se puede pactar la solidaridad, e incluso no es necesario pactarla si se desprende de la obligación la intención de obligarse «in soldium» [1831.2 CC, STS 23/6/2003].
  3. EXISTE LA SOLIDARIDAD TÁCITA. Ocurre cuando existe una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose por una conexión interna entre los mismos. PLURALIDAD DE DEUDORES + UNIDAD DE OBJETO + HECHO ÚNICO DEL QUE SE GENERAN OBLIGACIONES PARA TODOS [SSTS 19/4/2001, 17/5/2001, 26/7/2001, 18/12/2000].
  4. EL ACREEDOR CONTRA TODOS LOS DEUDORES, Y LOS DEUDORES ENTRE SÍ. El acreedor tiene la facultad de dirigirse contra cualquiera de los deudores [1144 CC] y los deudores pueden dirigirse por acción de regreso frente a los demás [1145 CC].
  5. EL COFIADOR PUEDE DIRIGIRSE CONTRA LOS DEMÁS SIN NECESIDAD DE EXTINCIÓN TOTAL DE LA DEUDA. El artículo 1844 CC permite a cualquier cofiador que ha pagado dirigirse frente a los que no, y reclamar de cada uno la parte que correspondiera proporcionalmente satisfacer.
  6. EL COFIADOR DEBE SER COMPELIDO AL PAGO, Y SU PAGO DEBE BENEFICIAR A LOS DEMÁS. No es válido asumirlo por propia voluntad, en tanto se pretende evitar un pago imprudente, prematuro o malicioso. El pago por el codeudor debe beneficiar a los demás, y se entiende que beneficia por ej. cuando el pago impide el devengo de intereses moratorios, o para evitar que se entable un proceso judicial por el acreedor contra los deudores [SSTS 19/11/1982, 7/7/1988, 2/12/1988].
  7. LA ACCIÓN DE REINTEGRO DEL COFIADOR ES UNA APLICACIÓN MÁS DEL ART. 1145 CC. Dicha solicitud se ampara en la remisión del art. 1822.2º CC, de la misma forma que el art. 1145 CC permite la reclamación a los codeudores por vía de subrogación ex. 1210.3º CC. Además, el deudor que ejerza la acción sólo puede pedir a los demás su parte, y no la totalidad de la deuda [SSTS 5/2/2007, 20/7/2007]
  8. ES COMPATIBLE LA ACCIÓN DE REEMBOLSO CONTRA EL DEUDOR PRINCIPAL ACUMULADA A LA ACCIÓN DE REGRESO FRENTE A LOS CODEUDORES QUE NO HAN PAGADO [STS 3/7/1998]
  9. NO ES NECESARIO DEMANDAR PREVIA O SIMULTÁNEAMENTE AL DEUDOR PRINCIPAL [SSTS 29/11/1997, 30/3/2001].
  10. LA EXIGENCIA DEL 1844.3 CC PIERDE EFECTO CUANDO EL PAGO REALIZADO POR UN FIADOR ES BENEFICIOSO PARA TODOS [SSTS 16/7/1999, 7/6/1991, 4/5/1993, 24/5/1994, 29/11/1997]

Tres ataques a esta web desde el extranjero ¿Son competentes los Juzgados españoles?

Dice Alexander Kochkov [@alexkochkov], y traduzco libremente, «si alguna vez te sientes solo, lee los logs de tu cortafuegos«. Como la vida misma.

En los dos o tres meses que este blog lleva abierto, he recibido varios intentos de intrusión prácticamente imperceptibles – imperceptibles porque han quedado en intentos – y me gustaría hoy comentar los tres que más me han gustado, si bien son antiguos -a excepción del de GDPR COMPLIANCE- para que sepáis identificarlos si veis alguna petición similar en los logs de vuestro sitio.

Privilege escalation en el plugin GDPR Compliance.

Si te preocupaste de instalar un plugin como GDPR COMPLIACE en tu sitio web, dejaste abierto un interesante agujero de seguridad muy aprovechado por spammers. Consiste en utilizar el admin-ajax.php vulnerable para habilitar el registro de usuarios [users_can_register=1], se crea posteriormente un usuario, y luego se le dan privilegios de administrador. Esto ocurre desde octubre-noviembre 2018, pero fueron rápidos en crear un parche. Recibí este ataque una semana después de actualizar el plugin, afortunadamente.

/wp-admin/admin-ajax.php?action= …..
/wp-admin/admin-ajax.php?action=mk_file_fo(…)pen …

SQL injection

En 2017 se encontró que es posible realizar una inyección SQL en el feed RSS de los sitios WordPress. Era posible ampliar la query introduciendo condiciones maliciosas en la petición GET para que por ej. se vuelque la tabla entera de la base de datos del sitio.

Este individuo/bot pasó once minutos intentándolo, sin éxito, probando además en páginas y posts. Otras webs no correrán la misma suerte que ésta.

Nota curiosa: para evitar los fitros sobre XSS, suelen cambiarse los símbolos como las comillas o los apóstrofes por su equivalente por ej. en Unicode. Aquí tienes otras cientos de formas de ocultar un XSS.

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Local file inclusion del wp-config.php con Revolution Slider

Al parecer una petición mediante admin-ajax.php a Revolution Slider permite usando directorio transversal acceder al archivo wp-config.php. El fallo data de 2014, pero todavía hay sitios sin actualizar que son vulnerables. Este tipo lo intentó conmigo con la siguiente petición:

/wp-admin/admin-ajax.php?action=revslider_show_image&img=../wp-config.php

A little bit of law ¿Dónde se han cometido estos delitos/tentativas de delitos?

Pongámos en situación por un momento. Según las IP que registro, corresponden a servidores alojados en EEUU, Canadá o China.

Me han intentado hackear la web, y lo pongo en conocimiento de la Policía. Se hace atestado, se practican diligencias y se identifican que las direcciones IP de origen pertenecen a EEUU ¿Se inhibe el Juzgado a favor de tribunales estadounidenses?

Voy a obviar hablar de los proxys. Pensemos que realmente los atacantes están en EEUU. Habría que ver de cerca el Convenio de Cibercrimen, pero en principio yo entiendo que no debe inhibirse.

En primer lugar, no nos podemos olvidar en la elección del fuero el locus delicti comissi: sería más que defendible que el delito se ha cometido en territorio patrio, pues además de estar hospedada la web en España, el daño se pretendía hacer a una web española. La cuestión es que existen puntos de conexión con la jurisdicción española.

Entiendo que los Juzgados españoles tendrían jurisdicción conforme al principio de ubicuidad, entendiéndose que cualquier lugar donde se haya cometido el delito es competente, teniendo lugar la investigación frente al primer juzgado que tenga conocimiento del asunto. Si quieres saber más, nuestro Tribunal Supremo mediante Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 estableció que esto es así, y lo han confirmado posteriormente toda una suerte de autos, como por ej. 4/11/2005, 11/1/2008 y 6/7/2017.

O al menos, yo defendería esto.

¡Salud!

Las costas en familia

La práctica judicial es la falta de aplicación del criterio del vencimiento objetivo en materia de costas cuando tratamos asuntos de Derecho de familia. No obstante, me encuentro constantemente a compañeros que recriminan lo contrario: que no hay previsión expresa y que, por tanto, debe aplicarse igualmente.

Mi opinión personal es que no debe aplicarse un criterio tan rígido, en base a lo siguiente:

  • En el establecimiento de medidas paternofiliales no existe un progenitor «vencido» como tal, con independencia de los sentimientos encontrados de cada uno. Además, en el caso por ej. de demanda de divorcio con establecimiento de medidas, la estimación del divorcio y la desestimación de las medidas solicitadas por uno u otro cónyuge concluye en un fallo que, materialmente, estima parcialmente las pretensiones de ambas partes. Lo habitual en casos como el que nos ocupa es aplicar el criterio de compensación ex. Art. 394.2 LEC, y no el de vencimiento objetivo.
  • El art. 248.1 LEC sólo califica como procesos declarativos el ordinario y el verbal, sin especial referencia a los procedimientos especiales de familia. No puede englobarse en los supuestos del art. 394 LEC al ser un proceso cuyo núcleo duro – sin atisbo de duda en caso de menores – es de naturaleza indisponible y con clara afectación del interés público, que se representa en pleito con la presencia del Ministerio Fiscal.
  • Por otra parte, ninguna de las pretensiones de ambos cónyuges son descabelladas y presentan dudas que habrán de solventarse en juicio, por lo que sería igualmente aplicable la excepción por existencia de “serias dudas de hecho y de derecho”. Así se pronucia por ej. la SAP Málaga, Sección 6ª, de 6/6/2007, sentencia 348/2007 recurso 176/2007. Por otra parte, para que exista condena por temeridad procesal, es necesario que exista una apreciación motivada por parte del juzgador de instancia [SSTS 4/12/2001, 22/2/2002, 25/4/2002, 4/12/2001, 22/2/2002 y 25/4/2002] indicando que de no ser así se conculcaría la tutela judicial efectiva.

En Sevilla, el criterio habitual es la ausencia de imposición en los procesos de familia, salvo temeridad o mala fe. ¿Y en vuestra Audiencia Provincial?

Puntos sin retorno: Actos propios, causación de estado, cosa juzgada, preclusión e improrrogabilidad de los plazos

En Derecho, tanto la acción como la omisión tienen efectos jurídicos. Un no hacer puede tener los mismos efectos (incluso más) que la interposición de cualquier recurso.

Ejemplo de ello es el silencio administrativo (véase las múltiples manifestaciones en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, vgr. artículos 24, 25, 30, 53 y 122), figura jurídica que dota de significado jurídico la inacción de la Administración que puede tener un significado tanto denegatorio (en la mayoría de las veces) como estimatorio. Otro ejemplo es la prescripción extintiva de plazos de ejercicios de acciones, o cuando se causa estado con resoluciones administrativas.

La causación de estado (“causar estado”) implica la reafirmación de una resolución, que se vuelve inamovible, bien por haber transcurrido el tiempo estipulado para su impugnación o por las características mismas del acto.

Es un concepto que guarda íntima relación con el principio de cosa juzgada (res iudicata, artículo 9.3 de la Constitución Española) que se proyecta en términos tales como la imposibilidad procesal de interponer nuevas reclamaciones sobre lo mismo [cosa juzgada formal] y la inatacabilidad de un resultado procesal [cosa juzgada material]. En el plano administrativo, si bien tiene diferencias sustanciales con el jurisdiccional, este principio está plenamente vigente y rige en todo el procedimiento. Un mismo asunto no pueda ser recurrido indefinidamente hasta que la Administración dé una respuesta acorde con lo que quiere el recurrente.

Por múltiples razones, pero especialmente por la seguridad jurídica (también denominada “certeza del derecho”, que impide que existan procedimientos abiertos indefinidamente sobre el mismo objeto y con identidad de sujetos) los procedimientos administrativos (y judiciales) se someten a unos formalismos que tienen unos efectos inmediatos y tajantes, tanto si somos la Administración como un administrado.

Las relaciones entre el ciudadano y la Administración se rige por la denominada doctrina de los actos propios (íntimamente relacionada con el principio de confianza legítima), que resulta de creación jurisprudencial y que, a grandes rasgos, evoca que la acción o dejación del administrado (también de la Administración) tiene determinados efectos que se proyectan en el plano jurídico. De esta forma, cualquier actuacion resulta fijada en el tiempo y es consecuente con su contenido, lo que tiene una evidente proyección hacia el futuro y provoca que no se pueda recurrir algo que nosotros mismos hemos consentido.

Cuando decimos algo a la Administración debemos ser muy consecuentes, dado que las futuras reclamaciones que se hagan van a tener en cuenta lo alegado. Imaginemos que recurrimos una multa diciendo que aparcamos en un sitio donde no había prohibición de aparcar, y tras ser desestimada nuestra petición, decimos que no eramos nosotros quienes conducíamos el coche. La segunda vez tendríamos una negativa tajante de la Administración: no podemos cambiar nuestros alegatos a conveniencia, ni ir en contra de lo que nosotros mismos hemos defendido.

La doctrina de los actos propios, en palabras del Tribunal Supremo,

significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos” (STC Sala 5ª 5-1-1999; con doctrina proveniente de la STC 21-4-1998 73/1988).»

Esta doctrina viene a decir que existiendo la oportunidad de recurrir en un procedimiento reglado sujeto a limitaciones formales (tales como recurrir en plazo, invocar los preceptos adecuados, los argumentos relacionados con el caso, etc.) y transcurrido el plazo sin decir nada al respecto, el principio de preclusión procesal (tan íntimamente también relacionado) provoca la firmeza de las resoluciones que no han sido atacadas y, por tanto, devienen firmes e irrecurribles.

La preclusión es el efecto que produce el transcurso de los plazos que prevén las leyes procesales para la realización de determinadas actuaciones, traduciéndose en la imposibilidad posterior de realizar el acto procesal omitido. Se traduce en una pérdida de oportunidad.

El procedimiento está constituido por varias fases, y la inactividad del administrado no es motivo para que el procedimiento se discontinúe, ni es posible retrotraernos al momento anterior (salvo barbarie jurídica por parte de la Administración). Dicho principio queda recogido en el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero a su vez es un principio general del derecho con proyección en todas las ramas del ordenamiento jurídico.

Dejar pasar un plazo para recurrir un acto administrativo provoca la firmeza del mismo y su irrecurribilidad. El artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que aclaramos, es de aplicación supletoria) establece igualmente el principio general de improrrogabilidad de los plazos, que impone la obligación inamovible de recurrir en el plazo establecido y no en otro (salvo fuerza mayor).

…transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto del que se trate…” (Art. 136 LEC).

El automatismo de los plazos es una necesidad para la recta tramitación de los procesos, siendo de señalar que todos los términos procesales lo son de caducidad y no de prescripción y cuyo carácter preclusivo está informado por la naturaleza propia del ordenamiento procesal, que en aras del orden público de que es fiel reflejo, ha de garantizar la seguridad jurídica (STS 14-10-2004, RC 3634/1996).

…la parte debe efectuar el acto procesal en el término establecido, siendo la consecuencia de su inobservancia la pérdida de la ocasión de realizar la actividad procesal a que afecte…” (AATS 12-2-2013 1364/2013, 28-1-2014 377/2014).

En el ámbito contencioso-administrativo, la preclusión no opera automáticamente, dado que el órgano judicial debe declararla primero y luego notificarla, pudiendo llevar a cabo la actuación omitida el mismo día que se le notifique dicha preclusión, con la excepción de que se trate de recursos (vid. 128 LJCA). Una forma de manifestación en vía administrativa de esta preclusión ocurre cuando se causa estado.

La causación de estado (concepto administrativo que, como se comprobará, tiene completa coherencia con los principios generales del derecho anteriormente anlizados) está expresamente recogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (a título ejemplificativo, SSTS 21-1-10, 20-7-2007, 6-5-2009 y 16-4-2007) y establece que esa pérdida de oportunidad impiden la reclamación posterior.

se deniega la extensión de efectos porque la resolución había causado estado en vía administrativa, lo que puede ocurrir o bien porque de inicio no la recurrió o porque habiendo recurrido en vía administrativa con posterioridad no promovió recurso contencioso- administrativo, por lo que ha de desestimarse el incidente…

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado en este sentido en numerosas ocasiones. Las normas que rigen la preclusión son de carácter imperativo y de orden público, característico de los preceptos procesales, y deben ser aplicados rectamente (STC 202/1988 31-10-88) dado que los requisitos procesales no se encuentran sometidos al arbitrio de las partes (STC 104/1989 8-6-89, 1/1989 16-1-89).